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27 de Janeiro de 2021

E se eu não meter a colher em briga de marido e mulher? Cometo crime?

O problema da omissão no âmbito da violência doméstica e familiar contra a mulher

Victor Emídio, Estudante de Direito
Publicado por Victor Emídio
há 2 anos

Sabidamente, as condutas ligadas à prática de violência doméstica e familiar contra a mulher vêm recebendo, nos últimos anos, especial atenção do Legislador e dos aplicadores da lei. Não à toa, a Lei nº 11.340/2006, popularmente conhecida como Lei Maria da Lenha, vem recebendo inúmeros reparos e acréscimos a fim de ganhar maior efetividade e garantir o necessário amparo às vítimas.

É sempre pertinente lembrar que a violência referida na lei em comento não é somente física. Nesse sentido, é a inteligência do artigo 5º, caput, da Lei nº 11.340/2006:

“Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial”.

De maneira induvidosa, não são raras as vezes em que os casos de violência doméstica e familiar ganham o noticiário e geram calorosas discussões entre determinados segmentos sociais e ideológicos.

A experiência vem mostrando que não só a conduta do agressor incrementa os mais profundos sentimentos sociais de repulsa. A omissão daqueles que presenciam e veem toda a cena de violência e nada fazem para contê-la é também elemento causador de demasiados sentimentos de irresignação, sobretudo quando da violência resultam lesões graves, gravíssimas, ou mesmo a morte.

Por certo, dentro do senso comum desenvolveu-se uma falsa percepção no sentido de que a violência no âmbito doméstico e familiar diz respeito tão somente à figura do agressor e da vítima, razão pela qual “em briga de marido e mulher, ninguém deve meter a colher”.

Malgrado essa conclusão esteja cercada por diversas impropriedades técnicas, não nos ocuparemos, no presente texto, de confrontá-la. Tão pouco traçaremos exame mais profundo acerca da figura do agressor.

O foco aqui estudado é a omissão e seus efeitos. Assim, seria a conduta daquele que se omite diante da ocorrência de um caso de violência doméstica e familiar contra a mulher penalmente relevante?

Acerca dos crimes omissivos, nas sempre precisas lições do professor Cezar Bitencout (2018, p. 452) [1]:

“Tipifica-se o crime omissivo quando o agente não faz o que pode e deve fazer, que lhe é juridicamente ordenado. Portanto o crime omissivo consiste sempre na omissão de uma determinada ação que o sujeito tinha obrigação de realizar e que podia fazê-lo”.

Logo, diferentemente do que ocorre nos crimes comissivos, nos quais a norma impõe um comando de não fazer e o a gente “simplesmente faz”, na omissão ocorre o oposto: o comando normativo impõe que o sujeito faça, mas ele não faz.

O cerne da problemática aqui levantada passa pela distinção entre as duas principais formas de condutas omissivas tradicionalmente mencionadas pela doutrina, a saber:

  • a) Crimes omissivos próprios: são obrigatoriamente previstos em lei, de forma expressa. Caracterizam-se pela inexistência de dever jurídico de agir, ou seja, não há norma determinando o que o sujeito deveria ter feito. Em consequência, o que se pune não é o resultado do descumprimento, mas o descumprimento em si. Clássico exemplo é a Omissão de Socorro, prevista no artigo 135 do Código Penal. O agente responderá pelo crime do artigo 135 do CP independentemente se, em razão dessa omissão, a vítima veio a óbito ou sofreu lesões de natureza grave.
  • b) Crimes omissivos impróprios: distintamente do que ocorre no primeiro caso, aqui existe um dever jurídico de agir, o qual vem elencado no § 2º do art. 13 do Código Penal. Assim, há uma norma determinando um certo agir, mas o omitente, por óbvio, não age.

A principal distinção entre as mencionadas formas de condutas omissivas é que, enquanto no primeiro caso o sujeito não responde pelo resultado (o qual, a princípio, é indiferente), nos crimes omissivos impróprios o agente responderá, vez que, em razão da existência de um dever jurídico de agir, imposto pela norma, tem a responsabilidade de evitar a ocorrência desse resultado.

A omissão imprópria:

Em uma primeira análise quanto à possibilidade de responsabilização criminal pela omissão em casos de violência doméstica e familiar, direcionaremos o nosso estudo para a omissão imprópria, cuja ocorrência em tais casos, no meu mais modesto sentir, ficará na estrita dependência de algumas particularidades, as quais, de forma sucinta, elencarei a seguir.

Como supradito, o Código Penal Brasileiro, ao tratar da relevância da omissão, consagra, em seu art. 13, § 2º, o chamado dever jurídico de agir, o qual pode ser subdividido em dever legal, dever do garantidor e ingerência na norma. Tais hipóteses estarão presentes quando o sujeito:

  • a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância - a exemplo dos pais em relação aos filhos menores (dever legal) ;
  • b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado - a exemplo do médico, dos policiais, e do salva-vidas, que assumiram tal obrigação de qualquer modo que não seja por força de lei (dever do garantidor);
  • c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado - a exemplo daquele que joga uma “bituca” de cigarro na floresta e que deve apagar eventual incêndio ocasionado pela sua (má) conduta (ingerência na norma).

Como bem assevera Capez [2] (2017, p. 179) o legislador entendeu por bem adotar o critério da taxatividade das hipóteses de dever jurídico, as quais vêm expressas no § 2º do art. 13 do Código Penal. Por conseguinte, não havendo subsunção entre o fato e as hipóteses previstas no aludido dispositivo legal, inexistente será o dever jurídico de agir, não havendo que se falar, portanto, em responsabilização.

Assim, não se verificando no caso concreto nenhuma das hipóteses elencadas no art. 13, § 2º, do Código Penal, não haverá como raciocinarmos em cima da omissão imprópria. Destarte, em relação a ela, para fins de responder a indagação do título deste texto, a responsabilidade do omitente pela omissão imprópria ficará na dependência da resposta de quem ele é, dentro daquele contexto.

Por exemplo, o omitente possui, no caso concreto, dever jurídico de garantidor (proteção, vigilância e cuidado) em relação à vítima? Se a resposta for negativa, então não há que se falar em omissão imprópria. Por consequência, se o agressor provocar graves lesões ou mesmo a morte da vítima, não poderá o omitente responder por esses resultados. O mesmo raciocínio vale para o caso de que, inobstante haja um dever, seja ele de natureza exclusivamente moral (e não jurídica).

Por fim, mesmo havendo um dever jurídico de agir, o § 2º do art. 13 do Código Penal consagra ainda o chamado poder de agir, o qual, como bem ensina Capez (2017, p.179) está associado a uma possibilidade real, fisicamente possível de o agente afastar a ocorrência (ou o perigo de ocorrência) de uma lesão aos bens juridicamente tutelados. Isso porque o Direito Penal não pode exigir dos cidadãos heroísmos ou atos fisicamente impossíveis. E se o agressor estiver armado?

Seria, então, a impunidade o único caminho para aquele que se omite diante de fatos ligados à violência doméstica e familiar contra a mulher? A resposta necessariamente deve ser obtida após sucinta análise acerca da omissão própria.

A omissão própria:

Antes de discorrermos acerca da omissão própria, convém acrescer ao debate a informação de que o art. , § 3º do Código de Processo Penal, tratou a chamada notitia criminis como uma faculdade (e não obrigação), segundo a qual qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal de ação pública poderá, oralmente ou por escrito, comunica-la à autoridade policial, que tomará as devidas providências.

Malgrado seja a notícia-crime, em regra, uma opção, há casos excepcionais em nosso sistema jurídico em que prevalece a chamada notícia-crime-obrigatória, a qual, como o próprio nome sugere, não dá ao cidadão a faculdade de levar ou não a conhecimento da autoridade a ocorrência de um crime que sabe ter ocorrido. Entendo que o art. 135 do Código Penal faz parte dessas excepcionais hipóteses. Vejamos:

“Art. 135. Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparado ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, socorro da autoridade pública:
Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada da metade se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta morte”. – (grifei)

Assim, mesmo que não esteja presente um dever jurídico de agir (não havendo se falar em omissão imprópria, portanto), não há óbices jurídicos para que aquele que se omite responda por sua omissão (própria!). A principal distinção é que, enquanto no primeiro caso o omitente poderá ser responsabilizado diretamente pelo resultado da violência (por exemplo uma lesão corporal ou mesmo a morte da vítima), na segunda hipótese somente será responsabilizado pela sua omissão (em princípio, pouco importando qual tenha sido o resultado).

Ainda que o parágrafo único do art. 135 do CP preveja causas de aumento de pena quando verificada a ocorrência de lesão corporal de natureza grave ou morte, não restam dúvidas de que penalização pela incidência da omissão própria é menos severa do que na omissão imprópria.

Conclusão:

Dessarte, a título de conclusão, ressalvadas eventuais peculiaridades de cada caso concreto, é perfeitamente possível a responsabilização pela omissão daquele que “não mete a sua colher em briga de marido e mulher”, ou mesmo se omite diante das demais hipóteses de violência doméstica e familiar que a Lei nº 11.340/2006 traz em seu bojo.

A título de exemplo, convém citar os recorrentes casos de violência doméstica e familiar que ocorrem no âmbito de condomínios, conjuntos residenciais, ou mesmo na rua, em que inúmeras pessoas preferem filmar a cena ao invés de prestar a devida assistência à figura da vítima. Nesses casos, se inexistente o dever jurídico de agir, entendo como perfeitamente exequível a responsabilização penal a título de omissão de socorro (art. 135 do CP).

Contudo, salvo melhor juízo, tais casos de responsabilização da figura do omitente praticamente inexistem na jurisprudência brasileira, o que, por certo, afasta o Direito Penal do seu caráter intimidador.

Referências:

[1] Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1 / Cezar Roberto Bitencourt. – 24. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018, E-book.

[2] Capez, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral: arts. 1º a 120 / Fernando Capez. – 21. Ed. – São Paulo : Saraiva, 2017.

4 Comentários

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É lindo na teoria. Se meta na briga entre um casal e veja o q te acontece. Eu, quando mais nova e burra, me meti entre um homem (amigo de meu cunhado) q batia na esposa (recém parida). Ele dava-lhe uns tapas na cara, eu o puxei, derrubei, coloquei o joelho no estômago dele e lhe dei um soco q quebrou o nariz. Bom, resumo da ópera: me tiraram de cima dele, ela correu para socorrê-lo, me xingando, chamando-o de coitadinho e todos os presentes viraram a cara para mim. Não q me fizesse falta a companhia de pessoas assim, mas serviu-me de lição. Em outra ocasião, uma ex empregada, pede para dormir em minha casa pois o namorado queria matá-la (não sei se figurativamente ou literalmente), de qq forma, permiti. Só q ele ligava o dia todo, no fixo e celular dela. Novamente, intervi, peguei o telefone e falei com ele q a deixasse em paz do contrário eu a levaria para denunciá-lo. O infeliz me ameaçou, disse q não tinha medo nem dela e nem de mim, q não custava bater em duas. Pois bem, engrossei a voz, disse a ele q eu não era mulher de levar desaforo para casa e estava para nascer o homem q me batesse. Q agora a coisa era comigo e eu iria fazer queixa e mandar q o prendesse (ameaça vazia, eu sei). Ele ficou balançado, pediu desculpas e não ligou mais. Mas, eu fiquei me perguntando se não era um risco real q eu havia tomado para mim de graça. Fácil culpar quem não se mete, mas, todas as vezes q vi pessoas se meterem, a dita cuja volta para o malandro e vira a cara para quem tentou ajudar, sem contar qdo o malandro ameaça ou faz mesmo mal a quem tentou ajudar a dita cuja q se amancebou com o malandro. Repito: jogar a culpa em quem se preserva, é fácil, mas, com certeza não é juto. Primeiro temos q pensar e defender nossas famílias. continuar lendo

Olá, obrigado pelo seu comentário. Sinto muito pelo que você passou. No texto deixei claro em algumas passagens que o Direito Penal não pode cobrar heroísmos de ninguém. Ainda citei como exemplo a possibilidade de o agressor estar armado. Minha maior crítica é direcionada às pessoas que se ocupam de filmar ou gravar a cena sem se preocuparem com a vítima. De fato, concordo que ninguém pode se obrigar a colocar em perigo numa situação dessas, mas chamar a autoridade pública é o mínimo que se espera dentro de um sentimento de solidariedade social que a norma do art. 135 do Código Penal tenta assegurar. Infelizmente nem isso as pessoas fazem. continuar lendo

Victor Emídio, vc chama a polícia para seu vizinho e ele te ameaça se não fizer coisa pior. A verdade é q, anonimamente e olhe lá, ainda com risco de sobrar para vc, pq ela, ah, ela volta para ele em pelo menos 70% das vezes. Não dá. Fácil criticar quem prefere não se intrometer, mas, quando vemos uma briga, a menos q sejam íntimos nossos, não sabemos qual a extensão do problema para meter a colher. O seguro morreu de velho. As estatísticas (70% voltar para os machos q as espancam) não são números promissores para estranhos se intrometerem. continuar lendo

É comum em comunidades carentes as pessoas não interferirem ou comunicar o crime às autoridades, em especial se o agressor for o chefe do tráfico. continuar lendo