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5 de Março de 2021

O problema da pena é a hipocrisia que habita em nós

Victor Emídio, Estudante de Direito
Publicado por Victor Emídio
há 2 anos

“As pessoas creem que o processo penal termina com a condenação e não é verdade; as pessoas creem que a pena termina com a saída do cárcere, e não é verdade; as pessoas creem que o cárcere perpétuo seja a única pena perpétua; e não é verdade: A pena, se não mesmo sempre, nove vezes em dez não termina nunca. Quem em pecado está perdido, Cristo perdoa, mas os homens não”. (Francesco Carnelutti)

O Direito Penal e o Processo Penal brasileiro vivem tempos nebulosos. Adotar uma visão romantizada acerca da aplicação desses estatutos repressivos é ser submetido ao crivo da ingenuidade.

A sociedade, sedenta por vingança, exige ações mais rígidas por parte do Estado. O Estado, populista que é, declara guerra à criminalidade. Com a guerra, vêm os feridos e os mortos. Com os feridos e os mortos, vão-se os princípios e as garantias fundamentais. O que, por certo, é o fenecimento, senão de todo o Estado Democrático de Direito, ao menos de parcela considerável dele.

Assim, imprescindível seja feito um primeiro desabafo: não é fácil ser estudante de Direito num país punitivista que não respeita garantias mínimas.

Discorrer acerca da problemática da pena, no Brasil, é confrontar-se com o senso comum insculpido num reducionismo extremado. Por isso, aos raivosos de plantão, fica registrado um esclarecimento: não se pretende aqui a defesa do abolicionismo penal. A punição e a pena, induvidosamente, são males necessários. O que não significa dizer que sejam institutos perfeitos e isentos de quaisquer críticas, sobretudo quando desafiam a aplicação de garantias constitucionais mínimas.

Muitos de nossos melhores autores vêm, sistematicamente, denunciando a falsa percepção social de que um sistema de garantias se confunde com impunidade. O professor Aury Lopes Júnior [1], em suas sempre pertinentes lições, ensina que:

“Há que se compreender que o respeito às garantias fundamentais não se confunde com impunidade, e jamais se defendeu isso. O processo penal é um caminho necessário para chegar-se, legitimamente, à pena. Daí por que somente se admite sua existência quando ao longo desse caminho forem rigorosamente observadas as regras e garantias constitucionalmente asseguradas”.

Em outra passagem, aduz o ilustre professor que:

“Considerando que risco, violência e insegurança sempre existirão, é sempre melhor risco com garantias processuais do que risco com autoritarismo”.

Ademais, impende frisar que as garantias constitucionais e processuais não são exclusivas do réu ou do preso. Aquele que defende a dualística Direito Penal do Inimigo vs Direito Penal do Cidadão incorre no gravoso risco de que suas crenças voltem-se contra si próprios. É como pontificou certa feita o professor Cézar Bitencourt: “O Direito Penal do Inimigo é igual doença de corno, a gente só acha engraçado quando dá no vizinho”.

A sociedade vê na figura do preso, ou mesmo do acusado, a personificação do mal. É como se todos os crimes fossem hediondos e todos os seus autores, ou possíveis autores, fossem delinquentes frios e sanguinários. Erro crasso.

Ninguém está imune ao cometimento de crimes, sejam dolosos ou culposos. Em caráter exemplificativo, cabe mencionar as tipificações dos arts. 138 a 140 do Código Penal (Calúnia, Difamação e Injúria), ou mesmo a figura prevista no art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro, a qual trata do homicídio culposo na direção de veículo automotor.

Há outros inúmeros exemplos espalhados pelo ordenamento jurídico brasileiro. Como bem assevera o professor Evinis Talon [2] em conciso e, ainda assim, imponente artigo sobre o tema, “todos podem cometer crimes. Muitos já cometeram!”.

O papel do Estado:

Um Estado que fomenta o utilitarismo, o maquiavelismo e o maniqueísmo penal e processual penal corrobora para a sua própria derrocada enquanto democracia. A respeito do tema, convém trazer à baila as sempre precisas lições do professor Cézar Bitencourt [3]:

“Com efeito, a escassez de políticas públicas que sirvam de suporte para a progressiva diminuição da repressão penal, unida à ineficácia do sistema penal, produzem o incremento da violência e, em consequência, o incremento da demanda social em prol da maximização do Direito Penal”.

Ao instituir que para o alcance dos ideias de segurança “tudo é válido” - nem que essa validez seja pautada por um Direito e um Processo Penal Máximo ou do Inimigo - o Estado atesta a sua própria incapacidade enquanto garantidor da ordem pública.

Isso porque, embora a repressão também seja um papel estatal, antes de tudo o Estado deve assumir um papel preventivo. É a velha máxima de que o mal deve ser combatido pela raiz, malgrado os nossos representantes insistam na tomada de medidas paliativas, de eficácia duvidosa.

Leis mais duras!?

Há, também, uma crença de que a imposição de leis mais duras sanaria o problema da criminalidade no Brasil. Não foi outro o entendimento do Legislador brasileiro ao editar, desde os primeiros anos de vigência da nossa Constituição Cidadã, uma série de leis pautadas numa política criminal do terror, a exemplo das Leis nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), 9.034/95 (criminalidade organizada) ou mesmo da Lei nº 10.792/2003 que instituiu o regime disciplinar diferenciado.

Tomemos como exemplo a Lei dos Crimes Hediondos e suas alterações ao longo dos anos. Há um aumento do sentimento social de segurança simplesmente em razão de ter o Legislador decidido punir com mais rigor certas condutas? Será que uma jovem mulher, ao voltar da faculdade e caminhar, à noite, por uma rua pouco movimentada se sente resguardada pelo simples fato de o legislador ter previsto no inciso V, do art. da Lei nº 8.072/90 que o estupro é crime hediondo?

As respostas a essas indagações só podem ser negativas. Mais uma vez, entendo que a solução para boa parte dos problemas ligados à violência e à criminalidade passa muito mais pelo caminho da prevenção do que o da repressão. Em resumo, não pode o legislador, com meros “canetaços” acreditar possuir toda a solução do problema criminal e penitenciário brasileiro.

Negligência para com as vítimas:

Muitos dos que saem em defesa do punitivismo o fazem amparados pela convicção de que os defensores dos Direitos Humanos sobrepõem o papel do agressor ao da vítima. É inegável o fato de que as vítimas sofrem, muitas vezes, com o descaso estatal. Não à toa, o professor Cézar Bitencourt (2018, p. 1009) se refere à vítima como o “primo pobre do processo criminal”.

Contudo, a necessidade de serem asseguradas garantias mínimas ao acusado e ao preso não é fator excludente do necessário amparo às vítimas. Não são vetores opostos e nem precisam ser.

Conclusão:

Que o acusado queime nas chamas do inferno, a menos, é óbvio, que seja eu ou algum familiar que estejamos respondendo a um processo criminal. Que a lei “universal” do “bandido bom é bandido morto” seja aplicada a todos, indistintamente, menos para mim, que todos os fins de semanas dirijo embriagado. Que as leis sejam mais duras, menos para mim, que sou amigo do policial, do delegado, do promotor e/ ou do juiz. Até porque como bom cristão e cidadão de bem que sou, tenho imunidade ao cometimento de crimes, mesmo que culposos.

Ficam as lições de Carnelutti (2019, p.75-76) [4]:

“A batalha não é para a reforma da lei mas para a reforma do costume. A lei, especialmente com as modificações mais recentes, faz pelo condenado aquilo que pode. Não precisa pretender tudo do Estado. Infelizmente, este é um dos hábitos que cada vez mais se consolidam entre os homens; e também este é um aspecto da crise da civilização. Sobretudo não se deve pedir ao Estado aquilo que o Estado não pode dar. O Estado pode impor aos cidadãos respeito, mas não pode infundir o amor. (...) Até um certo ponto o problema do delito e da pena deixa de ser um problema judiciário para ser um problema moral. Cada um de nós está comprometido, pessoalmente, na redenção do culpado, e por isto somos responsáveis (...)”.

O problema da pena, por certo, é a hipocrisia que habita em nós.

Pós-créditos:

Em tempo, há uma minissérie recém lançada pela Netflix, intitulada When They See Us (ou Olhos que Condenam, na versão brasileira), que desperta a reflexão acerca dos gravames associados a um Direito Penal e um Processo Penal do Autor, despidos de qualquer garantias fundamentais. Fica a recomendação ao leitor.

Referências:

[1] Lopes Junior, Aury. Fundamentos do processo penal : introdução crítica / Aury Lopes Jr. – 3. ed. – São Paulo : Saraiva, 2017.

[2] TALON, Evinis. Todos podem cometer crimes. Muitos já cometeram! 2017. Disponível em: <http://evinistalon.com/todos-podem-cometer-crimes-muitos-ja-cometeram/>. Acesso em: 14 jul. 2019.

[3] Bitencourt, Cezar Roberto.Tratado de direito penal : parte geral 1 / Cezar Roberto Bitencourt. – 24. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018

[4] Carnelutti, Francesco. As Misérias do Processo Penal/ Francesco Carnelutti – 3ª edição – 5ª tiragem, CL EDIJUR – Leme/ SP – Edição 2019.

13 Comentários

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"A sociedade, sedenta por vingança, exige ações mais rígidas por parte do Estado."
-> Primeiro que o papel do Estado (representado pelo Juiz) NÃO é, nem de longe, vingar-se pela vítima, mas tão somente aplicar as penas previstas a infração cometida. Segundo, as pessoas querem 'vingança' ou que o agressor seja punido? Mais ainda, esperam punição por nada, pela pessoa simplesmente existir ou por algum ato? Sim, pois da forma posta parece que as pessoas desejam algo do nada, sem que tenha havido uma MOTIVAÇÃO prévia.

"não é fácil ser estudante de Direito num país punitivista que não respeita garantias mínimas."
-> Punitivista? Saiba que no Brasil MENOS de 10% dos assassinatos são solucionados, então podemos afirmar: A vítima continua debaixo da terra, a família chorando E 90% dos ASSASSINOS estão aí, livre leve e solto, como se nada houvesse ocorrido. E nem entramos nos furtos, roubos e agressões. Pergunta: Dado esse número (90% dos assassinos estarem SOLTOS), você ainda acha que o país é punitivista?

"Ninguém está imune ao cometimento de crimes, sejam dolosos ou culposos."
-> Que sejam então punidos. O que não pode é usar a impunidade de um para tentar deixar outro impune.

"Há, também, uma crença de que a imposição de leis mais duras sanaria o problema da criminalidade no Brasil."
-> Aqui concordo, realmente mudar Lei é inútil. Precisamos mesmo é cumprir as que aí estão.

"Muitos dos que saem em defesa do punitivismo o fazem amparados pela convicção de que os defensores dos Direitos Humanos sobrepõe o papel do agressor ao da vítima."
-> Direitos humanos é fundamental, deveria sim brigar para que as cadeias não fossem tão ruins como são, exigir melhores condições para o preso, tudo isso concordo. O criminoso está sob tutela do Estado e deve prover-lhe o mínimo de dignidade. O problema é que infelizmente vemos no Brasil a defesa o agressor, de tentar transformá-lo em uma vítima e aí, infelizmente, desvirtua o papel que lhe é tão importante.

"É inegável o fato de que as vítimas sofrem, muitas vezes, com o descaso estatal. Não à toa, o professor Cézar Bitencourt (2018, p. 1009) se refere à vítima como o “primo pobre do processo criminal”."
-> Muitas vezes? Oras, se 90% dos assassinos estão soltos, o que dirá dos demais que furtam, roubam, agridem? Não é muitas vezes, é na quase totalidade. E quando isso ocorre, as pessoas acabam partindo para fazer justiça com as próprias mãos. continuar lendo

Obrigado pelo seu comentário, amigo. Embora divergente do meu posicionamento, você soube ser bastante respeitoso. Criticou minhas ideias, sem que fosse necessário dirigir as críticas a mim. Agradeço, mais uma vez. continuar lendo

Futuro Dr. Victor.

Apenas duas considerações:

1) "O Estado, populista que é, declara guerra à criminalidade"
penso diferente pois quem declara guerra todo dia contra a Sociedade Responsável é a Sociedade Irresponsável que usa da criminalidade como seu meio de vida.

2) "Com os feridos e os mortos, vão-se os princípios e as garantias fundamentais"
Exato pois a Sociedade Criminosa todo dia tira a mais fundamental das garantias que é a vida.

Agora um conselho Victor:

Vá até um velório onde um pai de família honesto foi brutalmente assassinado, deixando dois filhos pequenos para uma mãe diarista cuidar por causa de um celular que não vale nem 4 dígitos.

Veja os desesperos, as angústias e os olhos molhados de água da desesperança.

Veja os sonhos que foram interrompidos e principalmente a falta de amparo do Estado que esta família irá sofrer.

Fique até o fim do velório para averiguar o nome dos representantes dos Direitos Humanos que lá com certeza estarão. continuar lendo

Olá, Fernando. Agradeço pelo seu comentário, prometo que vou refletir sobre as questões que você levantou.

Parece-me que divergimos num ponto fundamental: você acredita num Direito Penal mais repressivo; eu defendo um Direito Penal com um papel mais preventivo.

Sobre o exemplo que você mencionou, não quero de forma alguma desdenhar da dor de quem perde um ente querido para a criminalidade. Mas com um sistema penal falido que nós temos, é provável que o agressor do seu exemplo volte ao convívio social de forma ainda mais hostil do que quando adentrou às portas do cárcere. Sabe a consequência disso? Novas vítimas e novas famílias sofrendo. Por isso pergunto: é menos prejudicial investir em punição ou em ressocialização? Para mim, a resposta é óbvia. Só que investir em ressocialização é impopular e não se reverte em votos.

As garantias que defendo são as mesmas que eu e você gostaríamos de ter acaso fôssemos submetidos a um processo criminal, pois, como eu disse no texto, ninguém está imune ao cometimento de crimes.

Um fraterno abraço, e uma enorme gratidão por você ter se ocupado da leitura do meu texto. continuar lendo

A sociedade não quer vingança, quer paz. Eu faria um textão ao meu melhor estilo, mas os amigos @ziha @fernandolazarini e @igormoret já expuseram de forma irretocável qq coisa que eu viesse a redigir, então faço das deles, as minhas palavras. continuar lendo

Em um país com sursis penal, sursis processual, pena alternativa, princípio da insignificância como afastamento da tipicidade da conduta, com trânsito em julgado sendo pensado como quatro instâncias de julgamento, com indulto, com saidinhas, não dá para dizer que somos um país punitivista. Isto é totalmente contra a realidade.

Eu entendo que as faculdades de direito no Brasil tendem a levar ao discurso um tanto romantizado em relação às penas e aos presos. Existem dezenas de teorias para dizer que tudo é uma sanha punitivista, que é culpa do capitalismo, que segue uma ordem para manter as diferenças sociais, que prisão não resolve e etc. Além disto, há a teoria crítica, que cumpre o papel de validar o marxismo na seara da criminologia. E essas teorias são heterodoxas, sem análise em evidências empíricas, fazendo narrativas sob o disfarce de ser ciência. Não à toa, no Brasil costuma-se falhar miseravelmente nas políticas criminais. Minha sugestão é: tente se aventurar em leituras fora desse mainstream tupiniquim (que somente é mainstream aqui) e busque na ortodoxia os estudos que apresentam. Tente escapar da bolha que a faculdade está tentando lhe empurrar para dentro.

Por fim, em relação à sociedade “sedenta de vingança”, é sempre bom exercitar o contato com essa sociedade leiga em assuntos jurídicos. É dentro de um ônibus, indo para casa depois de uma exaustivo dia de trabalho, sendo abordado por criminosos, levando tapa na cara, coronhada na cabeça, levando todos os seus pertences (alguns deles que a pessoa nem terminou de pagar), observando quando algum criminoso é pego (na minoria dos casos) sendo solto na delegacia porque é menor, ou então voltando para a rua depois de uma audiência de custódia, que a sociedade volta ao sentimento de barbárie. Aos autores de livros que vivem em uma torre de marfim, isto NUNCA vai ser compreendido. Caberia ao direito compreender a sociedade revoltada, e apresentar, via estado, respostas que façam com que a sociedade se acalme, mas não é o que acontece. É por isso que o “sedento por vingança” ainda vai durar muito tempo, por mais que textos atrás de textos tentem dizer que estão errados...

Abraços! continuar lendo

Olá, amigo. Agradeço pela inteligência e pela maneira respeitosa como conduz os seus (belos) argumentos.

De fato, são bastante elogiosas as garantias do sursi penal, sursi processual, pena alternativa, princípio da insignificância, entre outros.

Mas creio, sim, que estejamos num momento de avanço do punitivismo. Há diversos projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional objetivando aumentar o rol dos Crimes Hediondos ou dos delitos inafiançáveis e/ou imprescritíveis (nesse último caso, entendo que o prejuízo é ainda maior, posto que compartilho da opinião de vários autores, a exemplo do Rogério Greco, no sentido de que o rol de crimes imprescritíveis e inafiançáveis previstos na CF é taxativo, portanto, a prescrição penal e a afiançabilidade são direitos fundamentais).

Hoje, no Brasil, membros do Ministério Público dão entrevistas coletivas (ou mesmo exclusivas!) que são transmitidas em todo o território nacional em pleno horário nobre (afora as diversas coberturas ao longo do dia). Enquanto isso, o advogado de defesa tem 15 segundos para prestar os esclarecimentos que acha pertinentes, antes de ser interrompido pelo apresentador ou pelo repórter. Onde está a paridade de armas? Você, como juiz, teria coragem de tomar qualquer decisão favorável alguém que já está antecipadamente condenado por toda a opinião pública?

Por falar em Ministério Público, todas essas conversas que estão divulgadas pelo The Intercept deixam bem explícito o fato de que a voz acusatatória tem falado muito mais alto do que a voz garantista na forma como muitas investigações estão sendo conduzidas. Isso para não citar várias irregularidades e inconstitucionalidades envolvidas nas delações premiadas - a começar pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Também lembro que o projeto "anticrime" vem recebendo inúmeras críticas da comunidade jurídica. Várias inconstitucionalidades já foram apontadas.

Cito também as recentes decisões do STF no que se refere à prisão antes do trânsito em julgado e a própria questão envolvendo a "criminalização" da homofobia. Duas decisões que, ao meu ver, também contrariam valores constitucionais fundamentais.

Cabe mencionar o incremento na aplicação das prisões preventivas - que deixaram de ser exceção para virarem a regra. Ao que parece os magistrados do primeiro grau nutrem certo receio de serem contramajoritários.

Por fim, estou aberto a sugestões de leitura. Em relação a autores internacionais, tenho lido alguns dos clássicos (Roxin, Zaffaroni, Jakobs, Mir Puig e Ferrajoli). Sei da importância da leitura de obras que fujam ao "mainstream tupiniquim", mas não creio que os autores nacionais sejam dispensáveis, afinal, pouco adianta ler uma dúzia de escritos cujos ensinamentos estejam distanciados da realidade nacional. Entendo que os autores brasileiros cumprem muito bem o papel de análise dos institutos do Direito e do Processo penal à luz da realidade brasileira.

Como eu disse, não se trata de defender o abolicionismo penal. O certo é que a política de guerra à criminalidade não está funcionando.

Por fim, deixo aqui dois links (um de 2016 e outro de 2019) que mostram um frenesi legislativo pelo endurecimento da legislação penal e processual penal.

http://evinistalon.com/penal-os-projetos-de-lei-em-2016/

https://www.conjur.com.br/2019-jul-15/opiniao-veja-pls-pretendem-alterar-código-processo-penal

http://evinistalon.com/o-atual-momento-punitivistaesuas-contradicoes/

Um fraterno abraço, e obrigado pelo seu comentário, mais uma vez. continuar lendo

Caro Vitor,

Das “garantias” que você considera elogiosas, elas são a demonstração de que não há punitivismo. Os Projetos de Lei que você cita, a maioria sequer vira prática e, quando vira, são contidos pelo judiciário. Dou o exemplo da proibição da progressão de regime para crimes hediondos, onde o STF julgou inconstitucional — ou seja, tornou mais brando.

Não falo que os autores nacionais são dispensáveis — menos ainda os estrangeiros. Digo que a abordagem heterodoxa não se preocupa em usar métodos científicos (estatísticos, matemáticos, computacionais, etc.) em evidências empíricas, ou seja, eles não estão ligados à realidade nacional — vivem mais em torres de marfim. Quando falo da abordagem ortodoxa, não é somente o que um autor estrangeiro falou (até porque existem autores nacionais): é aquilo que foi testado, a partir do rigor científico, e observou-se o que dá certo ou errado. Isso são estudos científicos, e não abordagens filosóficas, sociológicas e historicistas, ou seja, eles não se excluem, mas sim a metodologia ortodoxa se faz necessária a confirmar ou não o postulado dos autores. Seria, em um exemplo simples, que um autor dissesse que determinada planta, se consumida, curasse alguma doença: testaríamos se aquilo funciona ou não, ao invés de nos render a autoridade que escreve e aceitarmos — via persuasão e sem questionar — que o que ele fala é verdade. Entendeu?

Sobre os demais itens de seu comentário, iremos entrar em argumentos circulares. Ora, o que eu mais vejo é defensor de réu da lava-jato na TV. GloboNews dá ampla abertura para eles. Na internet, CONJUR é Justificando só dá espaço para a defesa destes réus e ataque a Lava-Jato. Sobre o pacote anticrime, há muitos que elogiam, mas voltamos a questão acima: vamos ler estudos em evidências empíricas que mostre se funciona ou não? Em relação aos “vazamentos”, já houve perícia constatando a veracidade do diálogo? Neste momento, você deixou de lado o garantismo para ter como verdade algo que sequer foi submetido a exame pericial — menos ainda, à justiça.

Enfim, poderia aqui ficar perdendo tempo e mais tempo demonstrando a sanha em soltar, que, aliás, ao contrário do que você sugere, estão em voga nas ações do estado. O desencarceramento feminino é uma realidade sendo posta em prática, e não um entre os muitos Projetos de Lei que podem ou não serem aprovados. A despenalização do usuário de drogas é uma realidade, ao contrário da tentativa de aumentar o rol de crimes hediondos. Se fôssemos considerar por aquilo que é prática versus aquilo que está somente em projetos (desconsiderando os projetos que visam abrandar o rigor penal), a conclusão seria oposta ao punitivismo: estamos diante do laxismo penal!

P.S. Existem evidências empíricas que o maior rigor penal incide positivamente na queda dos índices de criminalidade (http://pricetheory.uchicago.edu/levitt/Papers/LevittUnderstandingWhyCrime2004.pdf — autor de Freaknomics) quanto previnem novos homicídios (https://journals.sagepub.com/doi/abs/10.1177/1088767997001003002).

Um abraço! continuar lendo

Prezado Vitor,
A Política é uma instituição que deve sempre estar presente em nossa mente. É impossível compreender os meandros da vida, em todas as suas manifestações, sem que se tenha uma ampla visão política de todos os fetos da homem.
Esse é o caso dos seus textos. Vê-los exclusivamente pelos aspectos técnicos ou contaminado por padrões morais é entender somente as linhas, é se negar ao pleno conhecimento. continuar lendo

retificando: "... feitos do homem". continuar lendo