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25 de Outubro de 2020

O caso da menina de 10 anos e o aborto sentimental

Victor Emídio, Estudante de Direito
Publicado por Victor Emídio
há 2 meses

Nos últimos dias, mais um caso penal vem provocando grande debate nas redes sociais. Trata-se da situação envolvendo uma menina de dez anos que teria sido estuprada pelo próprio tio, engravidando dele.

O tema é bastante sensível. No presente texto, não farei qualquer análise filosófica, religiosa ou política sobre o caso.

Embora o episódio seja triste e reprovável, servirá como exemplo para que possamos estudar um interessante ponto do Direito Penal: o chamado aborto sentimental.

Também chamado de aborto humanitário (ou ético), ele está previsto no artigo 128, inciso II, do Código Penal Brasileiro, que diz o seguinte:

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
(...)
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Assim, sempre que da prática de um estupro resultar uma gravidez para a vítima (mulher), a lei penal autoriza a realização do aborto. Nesse caso, por se tratar de uma autorização legal, o médico não poderá sofrer nenhum tipo de punição.

E por que a lei penal traz essa autorização?

A explicação é bem simples.

O crime de estupro pressupõe emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima, que tem a sua dignidade sexual completamente violada, invadida, pelo agressor. Trata-se de delito que gera vários traumas, muitas vezes irreparáveis.

Como consequência, não seria nada razoável exigir que a mulher, em tais hipóteses, queira dar a vida a um ser humano concebido em razão de tamanho ato de brutalidade. Do contrário, sempre que essa mulher olhar para o filho, lembrará do momento em que foi violentada.

Ainda assim, há quem discorde da previsão contida no art. 128, inciso II, do Código Penal.

Para o professor Luiz Regis Prado, por exemplo, a mãe não pode abrir mão de um direito que não lhe pertence (a vida da criança/do feto). Logo, para o renomado autor, sendo o nascituro o verdadeiro titular do seu próprio direito à vida, caberia a ele (nascituro) consentir com a realização (ou não) do aborto. Como isso é impossível, não poderíamos afastar a responsabilização criminal do médico que viesse a praticar o aborto [1].

Embora respeitável, não é esse o entendimento que predomina.

A maioria dos autores entende que não há qualquer problema no art. 128, inciso II, do Código Penal. Assim, deve prevalecer a liberdade e a autodeterminação feminina, sem que o médico responsável pelo aborto sofra qualquer tipo de punição por isso.

Mas, para isso, é preciso que alguns requisitos estejam presentes.

E quais são esses requisitos?

a) Que a gravidez seja resultante de estupro – aqui vale uma observação: embora a lei apenas faça menção à palavra estupro (art. 213 do Código Penal), entende-se que essa previsão também engloba o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal). Portanto, a violência empregada pode ser tanto real (estupro) quanto presumida (estupro de vulnerável) [2].
b) Prévio consentimento da gestante ou de seu representante legal – como forma de proteger o médico, antes que seja realizado o aborto a lei exige o consentimento da gestante, ou seja, ela tem que manifestar concordância com a realização do aborto. Caso a gestante não tenha condições de responder pelos próprios atos (basta consideramos o exemplo da menina de 10 anos já mencionada anteriormente), a missão caberá ao representante legal dela. Ainda assim, mesmo se tratando de uma criança (menor incapaz), a sua vontade não é desprezada; deve ser levada em consideração [3].

Uma última observação:

Por fim, ainda como forma de respaldar (proteger) a ação do médico, a orientação é no sentido de que o consentimento (seja da gestante, seja do seu representante legal) deve ser feito da maneira mais formal possível.

E o que isso significa?

Quer dizer que, sempre que possível, tal consentimento deve ser escrito, na presença de testemunhas e acompanhado do máximo possível de elementos de informação e/ou provas sobre a ocorrência do estupro (Boletim de Ocorrência, Inquérito Policial, Exame de Corpo de Delito, etc.) [4].

Além do mais, para a realização do aborto sentimental, não se exige que o agressor venha a ser condenado antes (até porque, se considerarmos o tempo médio de demora para a solução de um processo judicial no Brasil, é provável que, quando houver uma condenação, a criança decorrente do estupro já esteja concluindo a faculdade...).

Também não se exige autorização judicial, ou seja, não é necessário que a gestante e/ou seu representante legal procure (m) a Justiça para obter (em) uma autorização para abortar.

Trata-se de uma escolha médica, regulada pelo Código de Ética Médica.

  Talvez você se interesse pelos seguintes textos:

 ➡️ Qual é o crime do médico que deixa de notificar doença?

 ➡️ Existe estupro virtual?

 ➡️ Existe assédio sexual entre professor (a) e aluno (a)?

 ➡️ É crime transmitir o vírus HIV para outra pessoas?

________________________________________________

  Referências:

  [1] Prado, Luiz Regis Tratado de Direito Penal: parte especial – arts. 121 a 249 do CP, volume 2 / Luiz Regis Prado. – 3. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 152. E-book.

  [2] Cunha. Rogerio Sanches. Manual de direito penal: parte especial (arts. 121 ao 361) / Rogério Sanches Cunha – 12. Ed. ver., atual. e ampl. – Salvador: JusPODIVM, 2020.

  [3] Greco, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume II: introdução à teoria geral da parte especial: crimes contra a pessoa / Rogério Greco. – 14. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2017, p. 188-189.

  [4] Bitencourt, Cezar Roberto Parte especial : crimes contra a pessoa / Cezar Roberto Bitencourt. – Coleção Tratado de direito penal volume 2 – 20. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020, p. 610. E-book.

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104 Comentários

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Me recordo que nas aulas de penal, esse sempre foi um tema delicado. Meu professor dizia que qualquer assunto que mexa com sentimentos e crenças é delicado e pode gerar conflitos inimagináveis.

Sempre evito emitir opinião sobre esses assuntos, mas a principal pergunta que fica na minha cabeça nesse momento é: como essa criança (porque com 10 anos, ela é uma criança), vai seguir em frente com tantas pessoas não pensando nela?

Sempre devemos lembrar quem é a vítima e que a vida dela é importante, todos sabemos apontar o dedo, mas ninguém sabe o que ela está passando. É alguém que deveria estar brincando e não passando por essa situação.

Se ela não teve proteção e ajuda durante os quatro anos em que foi tortura, ela deve ter essa proteção agora que todos sabem dos fatos. continuar lendo

Me pergunto a mesma coisa. Tanta comoção (lágrimas de crocodilo) na mídia para defender o "direito da criança", mas ninguém, de verdade, preocupado com o direito da criança. Onde esteve sua família que não zelou por ela? Olha, vou arriscar aqui, mas o caso é que raramente (senão nunca), esse tipo de coisa acontece numa família sem o conhecimento de alguém que deveria reagir em defesa do incapaz. Sempre (ou quase sempre) há uma irmã mais velha, uma mãe, uma avó, que fingem não enxergar o que acontece debaixo de seus narizes. Não sei a história da menina, mas sei que era criada pela avó. E que esse tal tio, estava em liberdade condicional por outro tipo de crime. Enfim, ela não é vítima somente de abuso infantil (sexual), ela é vítima de uma família desestruturada. E ninguém parece estar dando a mínima para isso. O que vale, nesse caso, é que o episódio serve de bandeira para defender o aborto. O trauma, no entanto, com ou sem aborto, a assombrará para sempre. Como se o aborto em si também não deixasse feridas profundas em quem o faz, não raramente. Eu, pessoalmente, não julgo as pessoas que decidem praticar o aborto em razão de ter sido a gravidez um produto de estupro. A lei permite, e a pessoa tem livre arbítrio para tomar essa decisão. Mas ainda assim, a maior vítima sempre continuará sendo a do inocente que não teve a menor chance de defender a própria vida. Por mais justificável que seja ou tenha sido um aborto em um caso concreto, eu, de minha parte, jamais deixarei de sentir profundamente a tristeza do quadro geral. A partir do momento em que provocar a morte de um inocente indefeso vira motivo de festa e comemorações, a única conclusão a que chego é que vivemos numa sociedade totalmente podre, fétida e corrompida. continuar lendo

Isso é revoltante! mas muito pior foi essa infelliz da Sara winter ter revelado o local da pobre criança de 10 anos,tenho muita Fé que o STJ colocará essa tal de Sara atras das grades. continuar lendo

Entendo que enquanto estivermos com considerações do tipo "eu concordo nesse caso" ou "eu não concordo", creio que se estará fugindo da questão principal: a vida das mulheres deve ser decidida por cada uma delas. Um dia alguém já disse que "se os homens pudessem engravidar o aborto seria um sacramento", e eu concordo. A ideia de que só nos casos em que a mulher "não tem culpa", como nos casos de violência e risco de vida, nada mais é do que hipocrisia machista que insiste em regular a sexualidade das mulheres. E sim, não sou advogado, mas médico, pai, avô e pediatra. continuar lendo

O dia que o mundo tiver mais homens com essa lucidez será, sem dúvida, o início de uma época mais igualitária e humanitária. continuar lendo

Parabéns! Certíssimo! Pura hipocrisia. Eu concordo com qualquer opção que a pessoa escolher. É a escolha dela, a vida dela, eu não tenho que me intrometer e tecer minha opiniões quanto ao tema. Afinal, nem deveria ter discussões e aprovações ou reprovações. É uma escolha de vida dela. Só ela sabe de si. Perfeita colocação Dr. 👏🏻👏🏻 continuar lendo

De tudo o que aconteceu com essa menina em quatro anos de completo abandono afetivo - já que aos 6 anos deve ter se queixado direta ou dado sinais físicos e psicológicos -, ainda tem de aguentar a ignorância dos algozes que saíram de suas casas para ofendê-la em frente ao Hospital, ou pela internet. Foi fisicamente violentada por quatro anos, mas continua e continuará a ser violentada psicologicamente por muito tempo ainda. Deixemos de mencionar esse horror, para o bem da garota. Ela mais do que ninguém tem direito ao esquecimento. continuar lendo

Concordo plenamente, foi negligenciada , não é possível que outro adulto não desconfiou, a criança muda de comportamento, como é machucada anda diferente neste caso há vários criminoso, só não vê quem não quer continuar lendo

Como exigir que não haja abandono: Mãe falecida. Pai preso. Avós trabalhadores informais. Agradeça se tiver arroz pra comer....Deveria haver cuidado na concepção..... continuar lendo

Quando eu vejo essa gente sem noção assediando uma criança que está passando umas das situações mais deploráveis que se pode viver, eu tenho dó é dos filhos e parentes dessa gentalha. Eles também são da turma dos abusadores! continuar lendo